|
I – INTRODUÇÃO:
A tutela do meio ambiente pela ordem jurídica na
atualidade funda-se num conceito extremamente alargado de meio
ambiente, que conjuga na noção de patrimônio ambiental
nacional tanto o meio ambiente natural quanto o
meio ambiente cultural.
Basicamente, o
meio ambiente natural é aquele constituído pelos elementos que
condicionam a vida num grupo biológico nos três reinos: animal,
vegetal e mineral. Meio ambiente cultural é o que se constitui
pela interação entre o ambiente natural e os espaços construídos
ou edificados pelo homem.
Alguns
autores, como José Afonso da Silva, preferem distinguir três
classes de meio ambiente: I – o meio ambiente natural ,
constituído pelo solo, a água, o ar atmosférico, a flora; II –
o meio ambiente artificial, constituído pelo espaço urbano
construído e pelos equipamentos públicos (ruas, praças, áreas
verdes em geral); III – o meio ambiente cultural, integrado
pelo patrimônio histórico, artístico, arqueológico, paisagístico,
turístico, que embora artificial difere do anterior pelo sentido
de valor especial que adquiriu ou de que se impregnou.
A proteção
jurídica ambiental, como sabemos, teve início na preocupação com
os recursos naturais, principalmente a água e o solo, embora
dirigida apenas à conservação desses bens para a sua utilização
pelo homem, sem levar em conta a necessidade da manutenção dos
processos ecológicos em geral. Através de Acordos e Tratados
buscou-se então, na ordem internacional , disciplinar a
utilização dos bens da natureza para evitar os danos que se
refletiriam na saúde, no bem-estar ou no patrimônio dos indivíduos
em particular, estabelecendo-se regras para a apuração da
responsabilidade individual ou coletiva, aos poucos direcionando
as legislações no plano nacional, especialmente após a Declaração
de Estocolmo de 1972, produzida em Conferência Internacional da
ONU.
II – A PROTEÇÃO
INTERNACIONAL DOS BENS CULTURAIS.
À medida que
crescia a preocupação com os problemas globais que se relacionam
com a sadia qualidade de vida e com a conservação do ambiente para
as futuras gerações, que a Declaração de Estocolmo recomendava, a
legislação ambiental passou também a orientar-se ao ambiente
construído ou modificado pelo homem. Igualmente aqui a
regulamentação do meio ambiente construído subdivide--se em vários
ordenamentos jurídicos, a saber: saneamento, ordenamento urbano,
atividades industriais, de transporte, lazer, habitação, artes e
cultura, tendo como característica comum a regulamentação das
diversas atividades humanas que participam da criação ou
conservação do referido ambiente, na medida em que essas possam
provocar impactos adversos seja para o meio natural seja para os
seres humanos ou para o próprio ambiente criado. Daí a sua
inclusão na categoria dos interesses metaindividuais, denominados
interesses difusos, que seguramente abrangem o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, mencionado pela Constituição
Federal no seu artigo 225.
Assim, estruturado como um direito fundamental da pessoa humana e
também de toda a coletividade, o meio ambiente apresenta-se como
um complexo articulado e harmônico de recursos naturais e de
valores culturais, integrados na noção de patrimônio ambiental
nacional, a ser preservado no interesse desta e das futuras
gerações. Essa idéia foi consubstanciada em vários princípios e
documentos internacionais que afirmam a necessidade de
estabelecer-se um sistema de proteção da herança cultural e
natural de valor universal , afim de proporcionar-se aos homens as
condições de vida e bem-estar adequados, em ambiente sadio que
eles devem sempre conservar e melhorar no interesse da
sobrevivência da própria civilização.
Já antes mesmo da
Declaração de Estocolmo, a Conferência Geral da Organização das
Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO),
reunida em Paris, de 12 de outubro a 14 de novembro de 1970, em
sua décima-sexta sessão, tinha aprovado uma Convenção sobre
as medidas a serem adotadas para proibir e impedir a importação,
exportação e transferência de propriedade ilícitas dos bens
culturais, na qual, embora se estabeleça que a definição
precisa dos bens culturais que merecem tutela é da competência de
cada Estado, foi apresentada no seu artigo 1º uma lista, não
exaustiva, dos bens que merecem a atenção da comunidade
internacional e, portanto, o controle dos Estados para garantir a
sua sobrevivência.
Para os fins dessa
Convenção, a expressão “bens culturais”, significa
quaisquer bens que, por motivos religiosos ou profanos, tenham
sido expressamente designados por cada Estado como de importância
para a arqueologia, a pré-história, a história, a literatura, a
arte ou a ciência, e que pertençam às seguintes categorias:
a)
as coleções
e exemplares raros da zoologia, botânica, mineralogia e
anatomia, e objetos de interesse paleontológico;
b)
os bens
relacionados com a história, inclusive a história da ciência e
da tecnologia, com a história militar e social, com a vida dos
grandes estadistas, pensadores, cientistas e artistas nacionais
e com os acontecimentos de importância nacional;
c)
o produto
das escavações arqueológicas (tanto as autorizadas quanto as
clandestinas) ou de descobertas arqueológicas;
d)
os
elementos procedentes do desmembramento de monumentos artísticos
ou históricos e de lugares de interesse arqueológico;
e)
antiguidades de mais de cem anos, tais como inscrições, moedas e
selos gravados;
f)
objetos de
interesse etnológico;
g)
os bens de
interesse artístico, tais como:
1.
quadros,
pinturas e desenhos feitos inteiramente a mão sobre qualquer
suporte e em qualquer material (com exclusão dos desenhos
industriais e dos artigos manufaturados e decorados a mão);
2.
produções
originais de arte estatutária e de escultura em qualquer
material;
3.
gravuras,
estampas e litografias originais;
4.
conjuntos
e montagens artísticas em qualquer material.
h)
manuscritos
raros e incunábulos, livros, documentos e publicações antigos de
interesse especial (histórico, artístico, científico, literário,
etc.), isolados ou em coleções;
i)
selos
postais, fiscais ou análogos, isolados ou em coleções;
j)
arquivos,
inclusive os fonográficos, fotográficos e cinematográficos;
k)
peças de
mobília de mais de cem anos e instrumentos musicais antigos.
Esse documento, depois de
afirmar que a cooperação internacional constitui um dos meios
mais eficientes para proteger os bens culturais contra os atos de
importação, exportação e transferência de propriedade ilícitas ,
exorta os Estados membros a assumirem vários compromissos para
defendê-los, em conformidade com a legislação nacional respectiva.
A definição de bens
culturais adotada por essa Convenção, que foi promulgada no
Brasil pelo Decreto n. 72.312, de 31 de maio de 1973, serviu mais
tarde de referência para a Convenção da UNIDROIT sobre bens
culturais roubados ou ilicitamente exportados , de 24 de junho
de 1995, assinada em Roma, que entrou em vigor em 1o.
de julho de 1998, a qual instituiu as regras mínimas para a
restituição, ou retorno e compensação aos Estados de origem, de
bens culturais ilicitamente subtraídos ou transacionados.
Em seqüência, no mesmo ano
da Declaração de Estocolmo, os bens culturais foram objeto de uma
Convenção Internacional relativa à Proteção da Herança
Universal Cultural e Natural, firmada em Paris, em 1972, da
qual o Brasil foi signatário, com a finalidade de “estabelecer um
sistema de proteção à herança cultural e natural de valor
universal, organizado de forma permanente e de acordo com os
modernos métodos científicos”.
Essa Convenção teve seu
texto aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 74, de 1977,
e foi promulgada pelo Decreto n. 80.978, de 12 de dezembro de
1977, com importantes reflexos na conceituação dos bens culturais
posteriormente acolhida pela Constituição brasileira promulgada em
1988, alem de propiciar que muitos sítios culturais de nosso país
passassem a constituir patrimônio cultural da humanidade ,
como bem salientou Guido Fernando da Silva Soares (“Direito
Internacional do Meio Ambiente”,S.Paulo, Ed.Atlas, 2001, p.133).
Consolidou-se , assim, a
internacionalização da questão ambiental, e dos debates que se
seguiram nas últimas décadas do século XX nos foros internacionais
foi consagrado um novo conceito: o de interesse comum da
humanidade, que influenciou a ampliação dos interesses
juridicamente tutelados, relacionando-se com outros, próprios do
direito internacional, entre os quais o de herança comum da
humanidade e o de patrimônio comum da humanidade, que
levam em consideração a existência de legítimos interesses difusos
da humanidade como um todo, em relação a fatos ou ações que possam
afetar a sobrevivência da espécie humana sobre a Terra. Como
decorrência, a expressão patrimônio cultural da humanidade
, foi adotada no texto de várias convenções e recomendações
internacionais para indicar os bens culturais que merecem a
atenção da comunidade internacional e que, portanto, devem ser
universalmente protegidos.
Entre os inúmeros
documentos de proteção internacional, é importante mencionar ainda
a Convenção sobre a Proteção da Herança Arqueológica, Histórica
e Artística das Nações Americanas ( Convenção de San
Salvador), firmada em Santiago, em 1976, não vigente no Brasil mas
que recebe deste o apoio, bem como o Tratado para a Proteção
das Instituições Científicas e Artísticas e Monumentos Históricos,
adotado em Washington no âmbito da antiga União Pan-americana,
em 1935.
Por outro lado, a UNESCO
emitiu durante toda a segunda metade do século XX, inúmeras
Recomendações,
destinadas a estabelecer padrões internacionais de proteção a
serem seguidos pelos Estados, através de suas próprias leis, bem
como a servirem de instrumentos de interpretação das convenções
firmadas entre os mesmos. As mais importantes foram aquelas
relativas a:
-
princípios
internacionais a serem aplicados às excavações arqueológicas, em
5 de dezembro de 1956;
-
proteção da
beleza e do caráter dos lugares e paisagens, em 11 de dezembro
de 1962;
-
medidas
direcionadas a proibir e impedir a exportação, importação e
transferência de propriedade ilícitas de bens culturais, em 19
de novembro de 1964;
-
conservação
de bens culturais que a execução de obras públicas ou privadas
possam colocar em perigo, em 19 de novembro de 1969;
-
intercâmbio internacional de bens culturais, em 26 de novembro
de 1976.
Todos esses documentos e
recomendações internacionais , sem dúvida alguma, constituíram a
base ou inspiraram as leis de proteção ao patrimônio cultural que
se seguiram, nos vários países, como aconteceu na França, com a
Lei de proteção ao
patrimônio construído , de
1977, a Lei sobre o
patrimônio arquitetônico e urbano
, de 1983, e o
Código de Urbanismo
( Lei 110/83), cujo art. 110 declara
que o território francês constitui patrimônio comum da nação.
Também o legislador
brasileiro passou a dispensar especial atenção à tutela jurídica
integral do patrimônio nacional nos seus dois aspectos referidos:
patrimônio natural e patrimônio cultural ,
sobretudo no âmbito constitucional, com a ampla caracterização
feita na Constituição Federal de 1988, que alargou os conceitos
tradicionais vigentes até então.
III - O PATRIMÔNIO CULTURAL NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA.
Seguramente a Convenção de
Paris de 1972, que foi promulgada no Brasil pelo Decreto n.
80.978, de 12-12-1977, bem como a anterior de 1970, lançaram as
bases para o aperfeiçoamento da noção de patrimônio histórico,
cultural e paisagístico que vinha sendo referida nas Constituições
brasileiras anteriores, culminando no tratamento que lhe foi dado
pela Constituição federal de 1988, que se refere à “proteção do
patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e
paisagístico (art. 24,VII) para estabelecer a competência
legislativa concorrente da União, Estados e Distrito Federal. A
enumeração decorre da definição de patrimônio cultural
estabelecida no seu art. 216, V, que inclui “os conjuntos urbanos
e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico,
arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.”
(Cf. art. 216 CF).
Anteriormente, na legislação
brasileira, uma conceituação já havia sido dada no Decreto-lei n.
25, de 30.11.37, que disciplinou o tombamento de bens que
constituem o patrimônio histórico e artístico nacional,
considerando-o,no seu art. 1o., como “ o conjunto de
bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja
de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis
da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico
ou etnográfico, bibliográfico ou artístico.” Esse
conceito já era estendido no parágrafo 2o. desse mesmo
artigo, que preceituava: “Equiparam-se aos bens a que se refere
o presente artigo, e são também sujeitos a tombamento, os
monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importe
conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido
dotados pela natureza ou agenciados pela indústria humana”.
Produziu-se, pois, na
atualidade, um alargamento do conteúdo de patrimônio cultural, que
alem de englobar esse patrimônio histórico e artístico referido
incluiu outros bens que justificam a ampla tutela jurídica que
deve ser concedida a todas as espécies que compõem o gênero
“patrimônio cultural”.
De fato, a Constituição de
1988 estabeleceu no seu art. 216 que:
“Constituem patrimônio cultural
brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados
individualmente ou em conjunto, portadores de referência à
identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da
sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I – as formas
de expressão;
II - os modos de criar, fazer e
viver;
III – as criações artísticas,
científicas e tecnológicas;
IV – as obras, objetos, documentos,
edificações e demais espaços destinados às manifestações
artístico-culturais;
V – os conjuntos urbanos e sítios
de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico,
paleontológico, ecológico e científico.
E dispõe ainda esse mesmo
artigo, no seu parágrafo 4o.: “Os danos e ameaças ao
patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.”
Produziu-se então uma
identificação valorativa dos complexos de bens que integram o
patrimônio ambiental da Nação, em que se conjugam duas categorias:
o patrimônio natural e o patrimônio cultural, que se relacionam
também com o legado das gerações que nos precederam e que devemos
transmitir intactos para as que nos sucederem.
A legislação ambiental que
nos vários países se seguiu à Declaração de Estocolmo, nos anos 70
e 80 do século passado, realizando a adoção dos seus princípios
no plano interno, numa primeira fase foi caracterizada pela
proteção dispensada aos recursos da natureza, diversificados em
complexos referidos como patrimônio biológico, genético, rural,
florestal vegetal, mineral, etc. No Brasil, a Lei n. 6.938/81
mencionava realizar a tutela legal de bens ambientais naturais,
tais como: “a atmosfera, as águas interiores , superficiais e
subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o sub-solo
e os elementos da biosfera.”
Numa segunda fase, com a
crescente preocupação com os problemas globais relativos à sadia
qualidade de vida e a necessidade de conservar o meio ambiente
para transmiti-lo às futuras gerações, a legislação brasileira,
seguindo a tendência já manifestada em outros países, passou a
contemplar também o ambiente construído ou modificado pelo homem
nos seus vários aspectos: de saneamento, atividades industriais,
transportes, habitação, urbanismo, turismo, lazer e, também, artes
e cultura em geral.
Na verdade tornou-se
difícil fazer uma separação nítida entre bens que integram o
patrimônio natural e os que integram o patrimônio cultural, tal o
entrelaçamento entre as duas categorias, promovido pelas próprias
leis, como foi, aliás, o caso da equiparação realizada pelo
mencionado parágrafo 2o. do art. 1o. do
Decreto n. 25/37, disciplinando a possibilidade de seu
tombamento.
Igualmente a Lei n.
3.924/61, ao caracterizar os monumentos arqueológicos ou
pré-históricos, incluiu os “sítios nos quais se encontram
vestígios positivos de ocupação pelos paleoameríndios”, os
“locais de pouso prolongado ou de aldeamento”, e outros que se
confundem com as áreas naturais.
Na tutela jurídica exercida
conjuntamente passou-se a utilizar então a expressão bens
naturais e culturais , ou expressões equivalentes. Tal como
fez a Lei n. 6.513/77 ao criar as áreas especiais de interesse
turístico e os locais de interesse turístico,
conceituando aquelas como trechos do território nacional “a
serem preservados e valorizados no sentido cultural e natural,
destinados à realização de planos e projetos de desenvolvimento
turístico”, e estes como trechos que, por sua adequação ao
desenvolvimento de atividades turísticas são destinados à
realização de projetos específicos, considerando-se de interesse
turístico os bens de valor cultural e natural protegidos por
legislação específica, entre os quais enumera, no seu art. 1o.,
os bens de valor histórico, artístico, arqueológico ou
pré-histórico, as manifestações culturais ou etnológicas nos
locais onde ocorram, as paisagens notáveis, etc.
IV - O PATRIMÔNIO CULTURAL E O DIREITO PENAL.
Depois de afirmar a
natureza fundamental do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado como bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, e de indicar a necessidade da defesa e
preservação desses bens para as presentes e futuras gerações, a
Constituição Federal de 1988 enfatiza, no parágrafo terceiro do
art. 225 que “as condutas e atividades lesivas ao meio
ambiente sujeitarão os infratores , pessoas físicas e jurídicas, a
sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação
de reparar o dano.”
Foi, assim,
inquestionavelmente recomendada a intervenção penal em todas as
questões referentes a atuações lesivas ao meio ambiente, entre
elas as que são dirigidas contra os bens que integram o patrimônio
cultural, da mesma forma em que essa tutela é reclamada, como
ultima ratio da proteção jurídica, para a garantia efetiva de
outros direitos humanos fundamentais que a Constituição enumera,
atestando a gravidade do problema e a sua importância para o
ordenamento jurídico.
A inadequação, porém, da
legislação penal para essa missão salvadora do patrimônio
cultural evidenciava-se pelas deficiências de suas normas que ou
não tinham sido destinadas a essa finalidade específica, como as
do Código Penal de 1940, ainda em vigor, ou inexistiam na
legislação penal especial não tendo até então ultrapassado nesse
campo os confins do Direito Administrativo.
De fato, a Lei n. 3.924/61,
que estabeleceu a proteção dos monumentos arqueológicos e
pré-históricos, não incluiu qualquer tipificação penal, mas
estabeleceu, no seu art. 5o. que: “Qualquer ato que
importe na destruição ou mutilação dos monumentos a que se refere
o art. 2o. desta lei será considerado crime contra o
Patrimônio Nacional e, como tal, punível de acordo com o disposto
nas leis penais.” E aduz, no art. 29: “Aos infratores
desta lei serão aplicadas as sanções dos artigos 163 a 167 do
Código Penal, conforme o caso, sem prejuízo de outras penalidades
cabíveis.”
A Lei n. 4.845, de
19-11-65, que “proíbe a saída para o exterior de obras de arte e
ofícios produzidos no País até o período monárquico “, também
constitui mera limitação à disposição da propriedade móvel através
da restrição à sua circulação, que se integra na tutela
administrativa do patrimônio cultural.
Igualmente a Lei 7.661/88,
que instituiu o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro como
parte da Política Nacional do Meio Ambiente, e que estabelece, sem
fazer qualquer tipificação penal, que tendo em vista o zoneamento
de usos e atividades na zona litorânea, deve ser prioritária a
conservação e a proteção não somente dos recursos naturais da
área, mas também a dos sítios ecológicos de relevância cultural,
bem como a dos monumentos que integrem o patrimônio natural,
histórico, paleontológico, espeleológico, arqueológico, étnico,
cultural e paisagístico.
Essas lacunas remetiam
forçosamente a tutela do patrimônio cultural para o Código Penal,
onde, à falta de tipos especificamente ambientais, ficava situada
entre os crimes patrimoniais, basicamente entre as várias espécies
do delito de dano.
Deixando a figura prevista
no art. 163 ( dano simples e forma qualificada) como hipótese
subsidiária, restavam apenas as possibilidades dos arts. 165 e 166
para o enquadramento das condutas ofensivas ou danosas aos bens
culturais aqui referidos. A primeira, intitulada dano em coisa
de valor artístico, arqueológico ou histórico, consistente em
“destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela
autoridade competente em virtude de valor artístico, arqueológico
ou histórico”,tinha o seu alcance bastante limitado pela
referência feita ao tombamento do objeto material do delito, e
hoje está revogada pela nova disposição a esse respeito trazida
na Lei 9.605/98. A segunda, com o nome de alteração de local
especialmente protegido, embora inspirada no modelo italiano
que cuida da “alteração de paisagem”, não faz, diferentemente
deste, uma menção expressa à qualidade estética do bem jurídico
protegido. O legislador brasileiro preferiu falar em “alteração de
local”, ao invés de limitar-se à alteração das belezas naturais, o
que deu maior amplitude à proteção legal que assim foi oferecida
também à paisagem urbana, compreendendo os conjuntos de
edificações, ou outras obras acrescentadas pelo homem à natureza,
que apresentem valor artístico ou cultural, além de estético.Isso,
aliás, ficou bem claro na redação que lhe deu a Nova Lei dos
Crimes Ambientais, n.9.605/98, que aprimorou o dispositivo ,
revogando - o .
Ao dispor sobre o
ordenamento urbano e o patrimônio cultural, instituindo a sua
tutela, essa lei revogou os citados artigos 165 e 166 do Código
Penal, substituindo-os por quatro figuras penais que ampliaram a
proteção anteriormente dispensada a esses valiosos bens
ambientais.
No art.62 cuida-se da
destruição, inutilização ou deterioração de bens de duas
categorias diferentes: a primeira refere-se a qualquer bem
indistintamente, desde que protegido por lei, ato administrativo
ou decisão judicial ( casas tombadas, monumentos históricos,
árvores de preservação permanente, sítios de beleza rara, ou até
mesmo quadros que estejam tombados); a segunda categoria é
constituída por bens expressamente referidos, em que se presume
haja interesse público, desde que também estejam protegidos por
lei, ato administrativo ou decisão judicial ( arquivo, museu,
biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar).
Identifica-se com o crime de dano do Código Penal, subentendendo a
existência de efetiva lesão , a exigir a prova pericial, mas dele
discrepa por admitir a forma culposa, quando então pode resultar
na transação da Lei 9.099/95, uma vez que a pena máxima é de um
ano de detenção. Na forma dolosa, com a pena de 1 a 3 anos de
reclusão e multa, admitirá a suspensão, prevista na lei
mencionada. Como o sujeito passivo do delito é, em primeiro lugar,
a coletividade, até mesmo o proprietário poderá estar incurso na
ação típica incriminada, culposa ou dolosamente praticada. Apesar
de ser de natureza instantânea, o delito em questão admite
tentativa, quanto o agente, por circunstâncias alheias à sua
vontade, não consegue destruir, inutilizar ou deteriorar o bem.
O tipo do art. 63, que
revogou o art. 166 do Código Penal, dispôs de forma mais ampla e
completa o que pretendia, tal seja: “alterar o aspecto ou a
estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei,
ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor
paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico,
cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem
autorização da autoridade competente ou em desacordo com a
concedida.” No conceito, embora não mencionados
expressamente, estão incluídos, evidentemente, os sítios de valor
paleontológico, relativos aos fósseis, que são também valores
culturais, bem como os de natureza espeleológica, que são os
relativos a grutas, cavernas e outras cavidades naturais
subterrâneas, os quais constituem relevantes ecossistemas.
A pena é agora mais
gravosa, de reclusão de 1 a 3 anos e multa, mais condizente com a
gravidade da conduta lesiva e as conseqüências que pode provocar,
sendo porém passível de substituição por pena restritiva de
direitos, conforme o disposto no art. 7o. É ação que
pode ser cometida por pessoa jurídica, quando a pena a ser-lhe
aplicada poderá orientar-se com vantagem à recuperação ou
refazimento das áreas alteradas. A competência para a ação, que é
pública, incondicionada, deve ser regulada pela titularidade do
bem alterado: se pertencente à União, dela for o tombamento ou a
decisão judicial, competente será a Justiça Federal; nas demais
hipóteses, a Estadual. É cabível a suspensão do processo, e a
reparação do dano será condição básica, segundo dispõe a Lei n.
9.099/95.
No art. 64 a Lei apresenta
uma inovação ao punir a construção irregular, em solo não
edificável e seu entorno, que antes era infração administrativa,
passível apenas de embargo ou demolição: “Promover construção
em solo não edificável ou no seu entorno, assim considerado em
razão do seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico,
histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou
monumental, sem autorização ou em desacordo com a concedida. Pena:
detenção de seis meses a um ano , e multa.” A autorização da
autoridade competente é elemento normativo do tipo, o qual só
existe na forma dolosa. A ação, pública incondicionada, será de
competência da Justiça Federal se a área protegida pertencer à
União, por ela tiver sido tombada, ou se a decisão for de juiz
federal. Será imprescindível a prova pericial, e tendo pena máxima
de 1 ano de detenção, é admissível a transação prevista na Lei n.
9.099/95. É cabível na sua imputação à pessoa jurídica, segundo o
art. 3o. da Lei 9.905/98.
A derradeira figura desse
elenco é constituída pela ação de “pichar,grafitar, ou por
outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano”,
constante do art. 65 da lei ambiental, que comina ao seu autor a
pena de detenção de três meses a um ano e multa, sendo porém de
seis meses a um ano, alem da multa, se o ato for realizado em
monumento ou coisa tombada, em virtude de seu valor artístico,
arqueológico ou histórico, conforme dispõe o parágrafo único do
mesmo artigo.
O objetivo aqui é a
proteção de edificações comuns e monumentos situados em
logradouros públicos ou a céu aberto, como estátuas, bustos,
chafarizes, obeliscos e outros marcos, freqüentemente alvos de
vandalismo e de ações que os desfiguram ou enfeiam, quando não os
danificam irreversivelmente.Embora o conceito de monumento
possa também abranger os bens naturais e até cidades inteiras,
não são eles os objetos da ação aqui prevista , podendo a sua
tutela estar estabelecida em outros tipos penais do mesmo diploma
legal.
A ação, que deve ser
dolosa,pode ter qualquer objetivo mesmo político ou
propagandístico, excetuando-se as manifestações artísticas dos
chamados grafiteiros, que não conspurcam mas sim embelezam certas
áreas, impedindo mesmo que sejam pichadas. De qualquer forma,
tratando-se de infração de menor potencial ofensivo, submete-se
ao procedimento da Lei n. 9.099/95, podendo dar margem à uma
reparação do dano a ser privilegiada como medida educativa.
Embora sejam apenas essas
as hipóteses acolhidas pela Lei ambiental para uma retribuição
penal na área da tutela do patrimônio cultural, essas inovações
foram significativas para preencher o vazio anteriormente
existente no âmbito legislativo para a proteção dessa espécie de
bens jurídicos. O seu aperfeiçoamento, porém, seria oportuno uma
vez que muito ainda resta a disciplinar , notadamente em matéria
de ordenamento urbano, para o qual a lei parcimoniosamente
reservou apenas um artigo.
Na verdade, a tutela do
patrimônio cultural tem sido considerada por todos os Anteprojetos
de reforma da Parte Especial do Código penal já apresentados e
paralisados à espera da vontade política de acolhe-los. O
Anteprojeto de 1984, de notáveis juristas, já previa diversas
figuras num Capítulo referente aos “Crimes contra a memória
nacional”, que incluía a falsificação de bens culturais e outras
condutas assemelhadas, além de uma especial tipificação de
atentado contra a paisagem. No Anteprojeto apresentado em
1999, sem que houvesse qualquer referência ao interesse ambiental,
introduzia-se um Título reservado à proteção do ordenamento
urbano, em que os crimes previstos eram os de incorporação
indevida, fraude imobiliária, infidelidade gerencial, parcelamento
clandestino ou irregular do solo urbano, fraude em parcelamento do
solo urbano e licença ilegal.
A questão da ocupação do
solo e do ordenamento urbanístico, todavia, não está desvinculada
da tutela ambiental baseada na qualidade de vida dos cidadãos, na
estética da paisagem e nas elementares medidas sanitárias que
promovam o desenvolvimento sustentado das cidades mas também a
preservação de interesses públicos vitais, como o do meio ambiente
sadio e equilibrado.
Igualmente o comércio
ilícito de bens culturais está a merecer maior atenção dos
legisladores e cultores do direito, pois as disposições
existentes a respeito são frágeis e lacunosas, mesmo no direito
penal internacional, não impedindo eficazmente nem a exportação
nem a importação de bens roubados ou adquiridos ilicitamente em
verdadeiras pilhagens, nacionais ou internacionais.
Paralelamente às
iniciativas de cunho legislativo, uma política de preservação do
patrimônio histórico e arquitetônico, cultural e ambiental deveria
ser intensificada no sentido de promover a recuperação das áreas
urbanas degradadas, a restauração dos monumentos e fachadas, a
adaptação de letreiros e anúncios objetivando a despoluição
visual, o melhoramento dos logradouros públicos, a limpeza das
pichações nos edifícios públicos e nas vias públicas, tudo visando
a proporcionar a qualidade ambiental que desejamos para nós e
para as futuras gerações, dando cumprimento às determinações
constitucionais e às recomendações internacionais, preservando a
natureza que nos cerca mas também velando pela conservação dos
bens culturais, que constituem a nossa memória e a nossa
identidade no espaço que ocupamos no mundo.
Dra. Ivette Senise
Ferreira
Professora Titular
de Direito Penal da
Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo.
Membro da IUCN –
Inrternational Union for the Conservation of Nature.
|
